Il Principio di AVVALIMENTO - Consorzio Stabile Real Italy

“Trovarsi insieme è un inizio,
restare insieme un progresso,
lavorare insieme un successo.”
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Consorzio Stabile Real Italy
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Il Principio di AVVALIMENTO
1. Il Fenomeno. Definizione.
Tradizionalmente, nel diritto amministrativo, il termine di “avvalimento” indica la modalita’ con le quali un organo della Pubblica amministrazione utilizza capacita’ organizzative e tecniche insediate in un apparato organizzativo di un’altra Pubblica amministrazione, pur conservando la titolarita’ e l’esercizio della propria funzione. In questo modo si crea tra le due strutture un particolare tipo di aggregazione che, appunto, va sotto il nome di “rapporto di avvalimento”1.
 
Nell’accezione qui intesa il rapporto di “avvalimento”, indica invece le modalita’ con le quali una Societa’ utilizza e, per cosi’ dire, “fa proprie” le capacita’ tecnico-economiche di un’altra, al fine di rispettare i requisiti richiesti da un Bando di Gara, essendogli altrimenti preclusa la partecipazione. Tale possibilita’ e’ estesa, in caso di R.T.I., Consorzio o gruppo, alle singole Imprese raggruppate o raggruppande, ovvero consorziate o consorziande.
 
In altre parole: con l’avvalimento, il concorrente ad una Gara d’appalto indetta da un ente pubblico, al fine di raggiungere l’importo del fatturato (globale e/o specifico), ovvero la capacita’ tecnica richiesta dal Bando quale condizione minima di partecipazione che di per se non avrebbe, puo’ utilizzare la capacita’ economico-finanziaria di societa’ terze.
 
2.    Sul c.d. “Principio di avvalimento”. La genesi. Da Ius praetorium a ius positum
L’avvalimento e’ frutto dell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, poi seguita da quella nazionale.
 
L’Istituto ha origine dalla nota sentenza della Corte giustizia comunita' Europee del 14- 04-1994, n. 389 (Ballast Nedam groep nv c. Regno Belgio) con la quale la Corte di giustizia stabili’ che “la direttiva del consiglio Cee 26 luglio 1971 n. 304, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all'aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali, e la direttiva del consiglio 26 luglio 1971 n. 305, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all'atto dell'esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purchè la persona giuridica di cui è causa... leggi

3. I presupposti dell’avvalimento. La giurisprudenza comunitaria.
Il rapporto di "avvalimento" presuppone –quale conditio sine qua non per la sua applicabilita’- un'esplicita prova della concreta messa a disposizione in favore della societa’ partecipante alla Gara dei requisiti, della capacita’ tecniche ed economiche, dei mezzi, del personale, di altra società appartenente al medesimo gruppo imprenditoriale.

Infatti, fin dalla sentenza Ballast Nedam Groep intervenuta sulla questione sopra richiamata, la Corte di Giustizia ha precisato in maniera inequivocabile che, "qualora, per dimostrare le sue capacità tecniche, finanziarie ed economiche …, una società produca referenze delle sue consociate, essa deve provare che, a prescindere dalla natura del vincolo giuridico intercorrente con dette consociate, … dispone effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari all'esecuzione degli appalti".

Tale indirizzo è stato puntualmente confermato nelle altre due sentenze della Corte di Giustizia (18/12/1997, in causa C-5/97 e 2/12/1999, in causa C-176/984), riguardanti la medesima problematica.

La fattispecie sottoposta all'esame della Corte di Giustizia nella causa Ballast Nedam Groep riguardava la possibilità, per una società "figlia", di avvalersi dei requisiti di capacità tecnica e dell'esperienza maturata dalla società "madre" ai fini dell'aggiudicazione di un appalto di servizi assoggettato alla Direttiva n. 92/50/CEE. Tale possibilita’ viene ammessa purche’ l’offerente fornisca adeguata prova alla stazione appaltante di poter effettivamente avere a disposizione i mezzi di qualsiasi genere della societa’ “avvalsa”.

Chiaro l’intento della Corte di Giustizia di bilanciare due diverse esigenze: l'apertura alla concorrenza, da una parte, e l'efficienza nell'esecuzione degli appalti pubblici, dall'altra. Ed intanto e’ possibile garantire l’efficienza dell’appalto in quanto la societa’ "avvalsa" fornisca adeguata prova circa l'effettivo possesso e la disponibilità dei requisiti, del personale e dei macchinari occorrenti per l'esecuzione delle commesse.

Di qui l'esigenza che la società la quale intende partecipare alle gare avvalendosi dei requisiti e dei mezzi di altre società del gruppo, dimostri in maniera concreta l'effettiva disponibilità di tali elementi attraverso dichiarazioni o vincoli, comunque, giuridicamente obbligatori.

Di tal che, in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, il concorrente dovra’ produrre:
1) la documentazone idonea a provare la natura del vincolo tra le societa’ (collegamento/controllo societario, vincolo di partecipazione, vincolo formale);

2) una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente attestante la disponibilita’ piena e incondizionata dell’impresa partecipante a disporre effettivamente dei mezzi, delle strutture e delle risorse dell’impresa terza, con indicazione specifica di quali mezzi, strutture o risorse verranno messe a disposizione per gli adempimenti contrattuali e per quali attivita’ contrattuali;

3) una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa terza attestante la disponibilita’ piena e incondizionata della medesima impresa terza a mettere effettivamente a disposizione i propri mezzi, strutture e risorse in favore dell’impresa concorrente, con indicazione specifica di quali mezzi, strutture o risorse verranno messe a disposizione per gli adempimenti contrattuali e per quali attivita’ contrattuali di competenza dell’impresa concorrente5;

4) ogni altra documentazione ritenuta utile ai fini della prova della effettiva disponibilita’ di mezzi, strutture e risorse di soggetti terzi, ai fini dell’adempimento delle prestazioni contrattuali.

4. La giurisprudenza nazionale.
Anche la giurisprudenza nazionale ha recepito l'orientamento della Corte di Giustizia circa la possibilita’ di ricorrere a societa’ terza purche’ sia fornita adeguata prova in ordine alla disponibilità di referenze, mezzi e risorse di quest’ultima.

Il Giudice nazionale ha, a tale riguardo, affermato che "il possesso dei requisiti …può essere riferito…alla capacità di altri soggetti, sempre che la partecipante provi la disponibilità dei mezzi di tali soggetti, necessari all'esecuzione dell'appalto" (T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. III, ord. 14/4/2000).

Altre pronunce hanno confermato la possibilità di far riferimento alla capacità di altri soggetti purché sia accertata "l'effettività della situazione considerata e la sua attitudine a dimostrare la concreta disponibilità degli strumenti oggettivi … richiesti dalla stazione appaltante" (Cons. St., Sez. V, 29/5/2001, n. 55176).

In altri termini, "quel che rileva è la possibilità per l'impresa controllante di avvalersi delle strutture produttive… della controllata" (Cons. St., Sez. IV, 3/4/2001, n. 1938). Quindi la società consociata dovra’ fornire un'adeguata prova circa la disponibilità di mezzi, personale e referenze appartenenti ad altre società. Sara’ quindi necessario predisporre degli opportuni accordi dai quali risulti l’impegno inderogabile della societa’ a mettere a disposizione i suddetti beni a favore della consociata almeno per l’intera durata dell’appalto, fornendo alla stazione appaltante un'adeguata garanzia circa l'effettivo possesso dei predetti elementi.

In particolare, si è ritenuto, proprio con riferimento ai requisiti di esperienza gestionale di impianti analoghi a quello oggetto di gara, che l'"avvalimento", da parte di una consociata, di requisiti e di esperienze maturate da altre società del gruppo "non ha significato se non nel senso che l'offerente che ha ottenuto l'assegnazione dell'appalto, avvalendosi dell'esperienza di un'altra società, sia in grado di provare che quest'ultima ne garantirà l'esecuzione per una parte significativa". Sicché, per valutare "l'effettività della messa a disposizione dei mezzi invocati, occorre … verificare se lo strumento giuridico utilizzato a tale scopo non solo sia regolare, ma garantisca gli effetti voluti dotandoli di obbligatorietà". Con la conseguenza che, ove sia stato concluso "un accordo in virtù del quale la società madre si riconosce debitrice di un'obbligazione consistente nel mettere a disposizione della sua controllata un certo numero di mezzi tecnici e di garanzie finanziarie", occorre verificare "se tale accordo impegna veramente il debitore e se, in caso di mancata esecuzione, quest'ultimo possa essere convenuto dinanzi ai giudici competenti".

Ciò in quanto "non si può totalmente escludere che la controllata offerente, allorché essa è soltanto giuridicamente impegnata rispetto all'amministrazione, si trovi di fronte ad un mutamento di orientamento da parte della società madre detentrice del potere decisionale".

In altri termini, "si deve temere che l'amministrazione principale vittima degli effetti imprevisti di un appalto mal eseguito o non eseguito e di fronte all'impossibilità di ottenere dalla sua controparte contrattuale l'esecuzione diligente e soddisfacente dell'appalto o la compensazione finanziaria della mancata realizzazione di quest'ultimo, non possa … leggi
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